Πρόεδρος: Χρήστος Παπαναστασόπουλος, Πρόεδρος Πρωτοδικών Δ.Δ.
Εισηγητής: Αντώνιος Μιχαλακέλης, Πρωτοδίκης Δ.Δ.
Κρίση του Δικαστηρίου ότι νομιμοποιείται παθητικώς ο εναγόμενος Φορέας, διότι τα ποσά των κρατήσεων από συμβάσεις εκτέλεσης έργων, καίτοι μέρος αυτών αποδίδεται κατά ποσοστό στο ΕΜΠ σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου μόνου του ν. 546/1943, εισπράττονται κατά το νόμο από το εναγόμενο και όχι από το παρεμβαίνον ΕΜΠ.
Κρίση του Δικαστηρίου ότι ο κατά τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 1 περ. β’ του α.ν. 2326/1940 πόρος υπέρ του ΤΣΜΕΔΕ που ανέρχεται σε 1% επί παντός ανεξαιρέτως λογαριασμού πληρωμής εργολάβου επί των εκτελουμένων έργων υπό του Δημοσίου, δήμων, κοινοτήτων και νομικών εν γένει προσώπων δημοσίου δικαίου καταργήθηκε από 01.01.2015, χωρίς να ασκεί ουσιαστική επιρροή επί του εναρκτήριου σημείου της καταργήσεως η εκ νέου ρητή κατάργηση με τις διατάξεις των άρθρων 39 παρ. 14 του ν. 4387/2016 και 1 παρ. 14 του ν. 4578/2018.
Κρίση του Δικαστηρίου ότι ο κατά τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 1 περ. β1 του α. ν. 2326/1940 πόρος υπέρ του ΤΣΜΕΔΕ που ανέρχεται σε ποσοστό 6ο/οο επί παντός ανεξαιρέτως λογαριασμού πληρωμής εργολάβου επί των εκτελουμένων έργων υπό του Δημοσίου, δήμων, κοινοτήτων και νομικών εν γένει προσώπων δημοσίων δικαίου καταργήθηκε από 12.05.2016, ημερομηνία ενάρξεως του ν. 4387/2016 σύμφωνα με το άρθρο 39 παρ. 14 αυτού. Ενώ η μεταγενέστερη κατάργηση της ανωτέρω διατάξεως του α.ν. 2326/1940 με το άρθρο 1 παρ. 14 του ν. 4578/2018 δεν ασκεί ουσιαστική επιρροή επί του εναρκτήριου σημείου της καταργήσεως. Ομοίως κατά την ίδια ημερομηνία (12.05.2016) καταργήθηκε και ο κατά τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. ιη’ του α.ν. 2326/1940 πόρος υπέρ του ΤΣΜΕΔΕ σύμφωνα με το άρθρο 39 παρ. 14 του ν. 4387/2016.
Κρίση του Δικαστηρίου ότι η υπέρ του Ε.Μ.Π. και των λοιπών Πολυτεχνικών Σχολών κράτηση (ν. 546/1943 και 440/1945), κατά τη ρητή βούληση του νομοθέτη, συναρτάται αναγκαίως με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις για το Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. (ήδη Ε.Τ.Α.Α. – Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.) και δεν είναι ανεκτός ο συσχετισμός αυτής με καταργηθείσα ως προς αυτό διάταξη. Εφόσον, επομένως, καταργήθηκε η κρίσιμη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 περ. β’ του α.ν. 2326/1940, εξέλιπε, κατά τη βούληση του νομοθέτη, το νόμιμο έρεισμα για την επιβολή και τον υπολογισμό βάσει αυτής και της υπέρ του Ε.Μ.Π. κράτησης (ν. 546/1943 και 440/1945), η οποία, ως εκ τούτου, από 01.01.2015 έχει καταργηθεί.
Κρίση του Δικαστηρίου ότι η κατάργηση των ανωτέρω πόρων αφορά στους λογαριασμούς πληρωμής του εργολαβικού ανταλλάγματος που υποβάλλονται από τον εργολάβο μετά την ημερομηνία ισχύος της αντίστοιχης κατάργησης, ανεξαρτήτως του χρόνου συνάψεως της συμβάσεως, διότι κατά την εξόφληση των λογαριασμών αυτών είναι εφαρμοστέα η διάταξη του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 6 του άρθρου 37 του ν. 3669/2008 ή η διάταξη του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 5 του άρθρου 34 του π.δ/τος 609/1985 για τις συμβάσεις που καταρτίσθηκαν υπό το κράτος ισχύος του διατάγματος αυτού ή οι διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 1 και 4 των π.δ/των 56/1973 και 475/1976, 34 παρ. 3 και 5 του π.δ/τος 609/1985, 37 παρ. 5 και 6 του ν. 3669/2008 και 138 παρ. 5 και 6 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με την οποία «Τυχόν μεταγενέστερες αυξομειώσεις [των φόρων που βαρύνουν άμεσα το οφειλόμενο εργολαβικό αντάλλαγμα], αυξομειώνουν αντίστοιχα το οφειλόμενο εργολαβικό αντάλλαγμα». Και τούτο διότι, αφενός μεν επειδή οι κρατήσεις αυτές συνιστούσαν κατ’ ουσία φόρο υπέρ τρίτων (βλ. Σ.τ.Ε. 2616/2004), αφετέρου δε επειδή ο σκοπός της καταργήσεως των κρατήσεων συνίσταται, όχι στην αύξηση του εργολαβικού ανταλλάγματος και στην ωφέλεια των εργοληπτών, αλλά στη μείωση των στρεβλώσεων στην οικονομική δραστηριότητα, στην ενίσχυση της διαφάνειας, στην αποτελεσματικότερη διαχείριση των πόρων αυτών και στη μείωση των διοικητικών επιβαρύνσεων με δημοσιονομικά ουδέτερο τρόπο [βλ. Παράρτημα V.2 του ν. 4046/2012 (Μνημόνιο ΙΙ, Α’ 28), αιτιολογική έκθεση επί των διατάξεων της Υποπαραγράφου ΙΑ.3 περιπτ. 2 του άρθρου Μόνου του ν. 4254/2014, ν. 4336/2015 (Μνημόνιο ΙΙΙ, Α’ 94) άρθρο 3, παρ. Γ’, ενότητα 5, 4.2.iii]. Εξαιτίας δε της κατά τα ανωτέρω εφαρμογής του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 6 του άρθρου 37 του ν. 3669/2008, η κατάργηση των κρατήσεων αποβαίνει γεγονός ουδέτερο για το εργολαβικό αντάλλαγμα αφού αυτό μεν θα πιστωθεί στον οικείο λογαριασμό με την αξία των κρατήσεων που καταργήθηκαν, ταυτοχρόνως όμως θα χρεωθεί (μειωθεί) ισόποσα δυνάμει της ως άνω διατάξεως ώστε αυτό να παραμείνει στο ύψος που είχε υπολογιστεί από τον εργολάβο κατά την υποβολή της προσφοράς του. Ενόψει δε του γεγονότος ότι δεν τίθεται ζήτημα επιβαρύνσεως του εργολαβικού ανταλλάγματος με κρατήσεις υπέρ τρίτων που θεσπίστηκαν μετά την υποβολή της προσφοράς από τον ανάδοχο, αλλά, αντιθέτως ζήτημα αυξήσεως του εργολαβικού ανταλλάγματος με την κατάργηση κρατήσεων υπέρ τρίτων που ίσχυαν κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς και διαμόρφωσαν το ύψος της, δεν τίθεται ζήτημα παραβιάσεως της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, κατά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αλλά, αντιθέτως, ζήτημα αποτροπής αδικαιολόγητου πλουτισμού του εργολάβου. Συνεπεία δε της, κατά τα ανωτέρω, οικονομικής και δημοσιονομικής ουδετερότητας για τον εργολάβο και το Δημόσιο και τους φορείς του ευρύτερου δημοσίου τομέα, λόγω της εφαρμογής κατά την εξόφληση των λογαριασμών της διατάξεως του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 6 του άρθρου 37 του ν. 3669/2008 και του επιδιωκόμενου σκοπού από τις καταργητικές διατάξεις των κρατήσεων, ο οποίος συνίσταται στη μείωση των στρεβλώσεων στην οικονομική δραστηριότητα, στην ενίσχυση της διαφάνειας, στην αποτελεσματικότερη διαχείριση των πόρων αυτών και στη μείωση των διοικητικών επιβαρύνσεων, ουδείς λόγος συντρέχει ώστε να περιοριστεί το πεδίο εφαρμογής των καταργητικών διατάξεων αποκλειστικά στις συμβάσεις που καταρτίζονται μετά την έναρξη ισχύος τους και να περιοριστούν κατ’ έκταση και κατά χρόνο τα επιδιωκόμενα από αυτές επωφελή αποτελέσματα, για το δημόσιο συμφέρον και την εθνική οικονομία. Κατά συνέπεια, η προβλεπόμενη με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 1 περ. β’ του α.ν. 2326/1940 κράτηση, καταργηθείσα από 1.1.2015, ανακύπτει εν σχέσει με οποιονδήποτε υποβαλλόμενο λογαριασμό προς καταβολή αμοιβής λόγω της εκτέλεσης εργολαβικών εργασιών, ανεξάρτητα από τον χρόνο κατάρτισης της σχετικής εργολαβικής σύμβασης ή υπογραφής του εργολαβικού συμφωνητικού, ενώ οι προβλεπόμενες με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 1 περ. β1 και ιη’ του α.ν. 2326/1940, κράτηση και εισφορά, καταργηθείσες από τις 12.5.2016, ανακύπτουν, η μεν πρώτη εν σχέσει με οποιονδήποτε υποβαλλόμενο λογαριασμό προς καταβολή αμοιβής, η δε δεύτερη εν σχέση με τεκμαρτά κέρδη του εργολάβου, λόγω της εκτέλεσης εργολαβικών εργασιών, ανεξάρτητα από τον χρόνο κατάρτισης της σχετικής εργολαβικής σύμβασης ή υπογραφής του εργολαβικού συμφωνητικού.
2822/2022 4ο Τριμελές
Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών
ΠΗΓΗ: www.adjustice.gr
http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/dprotodikeioath/epikairotita/apofaseis?contentID=DECISION-TEMPLATE1674454046053&_afrLoop=53726516553721684#!%40%40%3F_afrLoop%3D53726516553721684%26centerWidth%3D100%2525%26contentID%3DDECISION-TEMPLATE1674454046053%26leftWidth%3D0%2525%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dtrue%26_adf.ctrl-state%3D196l2pxk73_203
